РЕШЕНИЕ
№
гр.Русе, 15.12.2016 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Русе, в
публично заседание на 23 ноември, през две хиляди и шестнадесета година, в
състав:
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
ИНА РАЙЧЕВА |
|
ЧЛЕНОВЕ: |
ЙЪЛДЪЗ АГУШ |
|
|
ВИЛИАНА ВЪРБАНОВА |
при секретаря МАРИЯ
СТАНЧЕВА и с участието
на прокурора ПЛАМЕН ПЕТКОВ
като разгледа докладваното от
съдия
АГУШ адм. дело № 259
по описа за 2016 год., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.185 и сл. от АПК.
Образувано е по протест на прокурор от
Окръжна прокуратура – Русе против разпоредбата на чл.22,
т.1, във вр. с чл.21, ал.1, т.6 и т.7 от Наредба № 5 за търговската дейност на
територията на Община Русе, приета на основание чл.21, ал.2 от
ЗМСМА и утвърдена от Общински съвет Русе с Решение № 392 по Протокол №
21/18.12.2008 г., изм. Решение № 48/30.12.2010 г. на АдмС
– Русе, изм. с Решение № 1294 по Протокол № 47/26.02.2015 г., изм. с Решение № 286 по Протокол № 12/19.07.2016 г.
В протеста се развиват доводи, че оспорената
разпоредба е незаконосъобразна, тъй като е приета в противоречие с материални
закони от по-висока степен, в частност с нормата на чл.80
от Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ) и чл.3, ал.1, т.1
от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния
контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД). Предвид това прокурорът предлага
на съда да отмени оспорената разпоредба. Претендира и направените по делото
разноски.
Ответникът по оспорването – Общински съвет Русе,
чрез процесуален представител в депозирана по делото писмена защита вх. №
2923/28.11.2016 г. и в съдебно заседание в хода по същество на делото оспорва
основателността на протеста.
Съдът, като обсъди становищата на страните,
доказателствата по делото поотделно и в тяхната съвкупност, и като направи
проверка по реда на чл.168, във вр.
с чл.196 от АПК, приема за установено следното:
Протестът е процесуално допустим. Подаден е в срок, против административен акт, който
подлежи на съдебен контрол от оправомощено лице.
Наредбата, конкретни разпоредби от която са оспорени, по дефиницията на чл.75, ал.1 от АПК, чл.7, ал.2 и чл.8 от ЗНА, и чл.21, ал.2 от
ЗМСМА съставлява подзаконов нормативен административен акт. Съобразно
разпоредбата на чл.185, ал.1 и
чл.187, ал.1 от АПК той подлежи на безсрочно оспорване
пред съда, като това право има и прокурорът (чл.186, ал.2 от
АПК), който може да подаде протест срещу акта.
Разгледан по същество, протестът е частично основателен.
По делото не се спори, че Наредба № 5 на ОбС Русе е приета от компетентен орган, в писмена форма,
при спазване на изискванията за кворум и начин на гласуване. Тя е удостоверена
и обнародвана по предвидения за това ред. С оглед на това съдът приема, че е
налице валиден нормативен административен акт, действащ към момента на
оспорването.
От събраните по делото писмени и гласни
доказателства се установява, че е спазено и изискването на чл.26, ал.2 от ЗНА /в редакцията на нормата към 2008 г./, съгласно която
разпоредба преди внасянето на проект на подзаконов нормативен акт за издаване
или приемане от компетентния орган, съставителят на проекта го публикува на
интернет страницата на съответната община заедно с мотивите, съответно доклада
и на заинтересованите лица се предоставя най-малко 14-дневен срок за
предложения и становища по проекта. Разпоредбата на чл.26,
ал.2 от ЗНА, приложима субсидиарно
по силата на препращащата норма на чл.80 от АПК, създава императивни задължения
за съставителя на проекта, с оглед гарантиране принципите на обоснованост,
стабилност, откритост и съгласуваност на административните актове.
Своевременното съобщаване на проекта и мотивите за изработването му цели да
осигури реализиране на предоставената от закона възможност за изразяване на
мнения и становища на заинтересованите лица. Разпоредбата на чл.26, ал.2 от АПК
следва да бъде тълкувана в съответствие с чл.77 от АПК, задължаващ компетентния
орган да издаде нормативен акт, след като обсъди проекта заедно с представените
становища, предложения и възражения. Спазването на чл.77 от АПК и чл.26, ал.2
от ЗНА представлява изпълнение на императивни правни норми, съдържащи се в
нормативен акт с по-висока степен според правилото на чл.142, ал.1 от АПК и
чл.15, ал.1 от ЗНА, тъй като публикуването на проекта е императивно предписано
в закон.
Относно
съответствието на оспорените норми с материалния закон съдът намира следното:
С Наредба № 5 за търговската дейност на
територията на Община Русе се уреждат отношенията, свързани с осъществяване на
търговска дейност на територията на община Русе. Тя предвижда уведомителен
режим за извършване на търговска дейност в стационарни и преместваеми обекти и
разрешителен режим за ползване на място за извършване на търговска дейност и
предоставяне на услуги на открито върху терени общинска собственост (чл.1, ал.1
и ал.2 от нея). Според предвиденото в чл.15 и сл. от
Наредба № 5 търговска дейност на открито се извършва от физически и юридически лица,
получили от кмета на общината или от оправомощено от
него лице разрешение за ползване на мястото, като задълженията им са разписани
в чл.21, ал.1 от наредбата. Според него
търговецът е длъжен да извършва дейност в посоченото в разрешението място (т.1);
да не променя и разширява посочената в разрешението номенклатура от стоки
/предмет на дейност/ (т.2); да не увеличава заеманата площ извън определената в
разрешението (т.3); да спазва одобрената схема за начин на разполагане, брой и
вид на масите за сервиране на храни и напитки (т.4); да не преотстъпва площта,
дадена му с разрешението, на друг търговец (т.5); да поддържа чистотата на територията на обекта и прилежащата му площ
(т.6) и да заплаща в срок дължимата такса
(т.7). При неизпълнение на задълженията по чл.21, ал.1, т. т.1, 2, 3, 4, 5 и 6
се съставя констативен протокол, с който се дават предписания и срок за отстраняването
им (чл.21, ал.2 от Наредба № 5). Със следващата разпоредба е посочено,
че издаденото разрешение за търговия на открито се отнема със заповед на кмета
на Общината, при неизпълнение в срок на дадените предписания по чл.21, ал.2 от
Наредбата (чл.22, т.1).
По правилото на чл.15, ал.1 и ал.3 от ЗНА
оспорените разпоредби, като част от подзаконов нормативен акт, следва да отговарят
на изискванията на ЗНА, на Конституцията и на другите нормативни актове от
по-висока степен. Като в чл.76, ал.3 от АПК и чл.8 от ЗНА изрично е посочено,
че общинските съвети издават нормативни актове, с които уреждат обществени
отношения с местно значение, но съобразно нормативните актове от по-висока
степен. Този принцип е развит и в разпоредбата на чл.4 от Закона за ограничаване
на административното регулиране и административния контрол върху стопанската
дейност. Според нея лицензионен и регистрационен режим за извършване на
стопанска дейност, както и изискване за издаване на разрешение, се установяват
само със закон. Всички предпоставки, необходими за започването и за
осъществяването на дадена стопанска дейност, се уреждат със закон. С подзаконов
нормативен акт, посочен в закон, могат само да се конкретизират изискванията,
като се осигури спазването на правилото на чл.3, ал.3, което гласи, че при
административно регулиране и административен контрол върху стопанската дейност
административните органи и органите на местното самоуправление не могат да
налагат ограничения и тежести, които не са необходими за постигане на целите на
закона.
В конкретния казус Общински съвет Русе е
нарушил тези изисквания, тъй като е въвел ограничения за упражняване на търговска
дейност на открито, които не са регламентирани със закон.
В нормата на чл.72
от ЗМДТ е предвидено, че за ползване на тротоари, площади, улични платна,
места, върху които са организирани пазари (открити и покрити), тържища,
панаири, както и терени с друго предназначение, които са общинска собственост,
се заплаща такса, като таксата се заплаща при издаване на разрешението, за
посочения в него период, а при ползване на мястото повече от месец таксите се
плащат месечно (чл.79, ал.1 и ал.2 от
ЗМДТ).
Основанията, при които може да се отнеме
издадено разрешение за ползване са изрично и изчерпателно изброени в чл.80 от ЗМДТ. Според него общинският орган, издал
разрешението за ползване на място, може да го отнема, когато мястото не се
използва по предназначение, когато не се използва от лицето, на което е
предоставено, или когато обществени нужди налагат това.
При преценка за съответствие на оспорените
разпоредби от Наредба № 5 на Общински съвет Русе и цитираните по-горе норми на
ЗНА, ЗОАРАКСД и ЗМДТ съдът намира от правна страна следното:
Въведеното с чл.21,
ал.1, т.6 от наредбата задължение на лицата,
осъществяващи търговия на открито, да поддържат чистотата на територията на
обекта и прилежащата му площ, не е в нарушение на материалния закон само по
себе си, нито противоречи на норми от по-висока степен. Неизпълнението на това
задължение, респ. неизпълнението на дадено предписание
за отстраняването му обаче не може да бъде основание за отнемане на издадено
разрешение за търговия, тъй като е недопустимо с наредба на общинския съвет да
се преурежда въпрос, който е уреден императивно с
разпоредба на закон. Недопустимо е и с подзаконов нормативен акт да се въвеждат
нови ограничения за упражняване на търговска дейност на открито, които не са
регламентирани със закон.
Както вече беше посочено основанията, при
които може да се отнеме издадено разрешение, са изрично и изчерпателно посочени
в закона - чл.80 от ЗМДТ. В случая с препращането на чл.22, т.1 от Наредба № 5 към чл.21, ал.2, а оттам и към чл.21,
ал.1, т.6 от същата наредба, се въвежда ново основание
за отнемане на разрешението за ползване на място (търговия на открито), което
не е предвидено от закона.
Съдът не споделя довода на процесуалния
представител на ответника, според който разпоредбата на чл.22,
т.1, във вр. с чл.21, ал.2 и ал.1, т.6 от наредбата не само не
противоречи на чл.80 от ЗМДТ, а е и в пълно съответствие с третата му хипотеза-
„когато обществени нужди налагат това”. Не би могло да се приеме, че
неизпълнението на задължението по чл.21, ал.1, т.6 от наредбата, респ. неизпълнението
на дадено предписание за отстраняването му попада в обхвата на третата хипотеза
на чл.80 от ЗМДТ. Евентуално за такива случаи в наредбата би могло да се
предвиди налагането на санкция /чл.24 от наредбата в
случая предвижда налагането на санкции за нарушаване разпоредбите на тази
наредба/, но не и отнемане на вече издадено разрешение.
Освен това при цитиране на основанието „обществени
нужди” всеки път следва да се преценява от административния орган дали
конкретните основания са от такава обществена нужда, че да им се даде приоритет
пред правата по едно влязло в сила разрешение. Като в тези случаи следва да се
съобразява и общото правило, че законодателят в строго ограничени случаи
допуска ревизия на правата, възникнали въз основа на влязъл в сила индивидуален
административен акт.
Само в чл.80 от ЗМДТ е предвидено отнемане
на вече издаденото разрешение за ползване на място, но в хипотезите на този
текст не е уредена възможност за отнемане поради неподдържане на чистотата на
територията на обекта и прилежащата му площ, респ. поради неизпълнено
предписание за отстраняването му.
Санкционни норми, каквито по същество са
тези, уреждащи отнемане на разрешение за търговия на открито, могат да бъдат
въведени само със закон и не може да се допълват в подзаконов нормативен акт.
Последният следва да съответства на нормативните актове от по-висока степен и
при противоречие между тях се прилага от съда по-високия по степен акт, в
случая ЗМДТ – чл.15, ал.3 от
ЗНА.
Ето защо съдът счита, че разпоредбата на
чл.22, т.1 от Наредба № 5 на Общински съвет Русе в частта й на чл.22, т.1,
препращаща към чл.21, ал.2, във вр. с ал.1, т.6 от
същата наредба, е приета в нарушение на чл.15 от ЗНА, тъй като противоречи на
разпоредби от по-висока степен – чл.80 от ЗМДТ, както и на чл.4, ал.2 от Закона
за ограничаване на административното регулиране и административния контрол
върху стопанската дейност.
II. В частта, с която се
оспорва препращането на чл.22, т.1 към
чл.21, ал.2, във вр. с ал.1, т.7 от Наредба № 5,
протестът е неоснователен.
От съдържанието на тези норми е видно, че
такова препращане няма. В чл.21, ал.1, т.7 от Наредба № 5 е регламентирано
задължението да се заплаща в срок дължимата такса. В следващата разпоредба на
чл.21, ал.2 от наредбата обаче не фигурира т.7. Следователно неплащането в срок
на дължимата такса, не е въведено като основание за издаване на задължително
предписание, респ. за отнемане на разрешителното за търговия на открито при
неизпълнение на това предписание. Разпоредбата на чл.21, ал.1, т.7 от Наредба №
5 на Общински съвет - Русе сама по себе си не противоречи на правни норми от
по-висока степен, тъй като задължението на търговеца да заплаща местна такса за
ползване на място за търговия на открито произтича от закон (чл.72 от ЗМДТ).
С оглед изхода на делото, на основание чл.143, ал.1 от АПК, приложим в
настоящото производство във връзка с препращащата норма на чл.196 от АПК,
ответникът следва да заплати направените деловодни разноски в размер на 35.00
лв. - платена такса за обнародване на оспорването в Държавен вестник, които са
своевременно предявени и доказани по размер.
Мотивиран така и на основание чл.193, ал.1 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ разпоредбата на чл.22,
т.1 в частта й, препращаща към чл.21, ал.2, във вр. с ал.1, т.6
от Наредба № 5 за търговската дейност на територията на Община Русе, приета на
основание чл.21, ал.2 от ЗМСМА и утвърдена от Общински
съвет Русе с Решение № 392 по Протокол № 21/18.12.2008 г., изм. Решение № 48/30.12.2010
г. на АдмС – Русе, изм. с Решение № 1294 по Протокол
№ 47/26.02.2015 г., изм. с Решение № 286 по Протокол № 12/19.07.2016 г.
ОТХВЪРЛЯ протеста в останалата му част.
ОСЪЖДА Общински съвет Русе да заплати на Окръжна
прокуратура - Русе сумата от 35.00 лева - дължими деловодни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
След влизането му в сила решението да се
разгласи по реда на чл.194 от АПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.